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本帖最后由 helloworld666 于 2022-11-20 13:40 编辑
假日轻松点看八卦～
〈纪翠绫该生在什么时候？〉
原载《文星》杂志，1962年五月一日
“真自由非真爱不能成立，真爱非真自由不能存在。”
──加本特（Edward Carpenter）
（注：萧逸走途无路时投靠好友演员魏平澳，魏平澳交待妻子纪翠绫照顾，没想到两人日久生情，魏平澳得知后大怒砍伤萧逸。
事后三人皆入狱，李敖撰此文声援纪翠绫。）
十多天来最轰动的一件案子──“武侠作家入帷幕，滑稽影星动怒刀”，本该是一件极普通的杀人未遂罪，一件极普通的通奸罪。但是因为女主角纪翠绫在案发时的勇气与坦率；检察长、大律师、名教授们搬出“羞耻”“五伦”“狗男女”等名词描述一个单纯的法律案件；以及一些头脑冬烘的新闻从业人员又在不自觉的犯了打落水狗的毛病，……遂使这件案子愈滚愈大。也愈使人觉得，在这案子背后，实在牵扯到许多颇有问题的观念。
探讨这些“颇有问题的观念”，我愿提供一点历史的线索。从这点线索里，我们可以看出性道德观念如何影响着法律的改变；同时可以发现，我们目前的法律，有几条实在不合乎新的性道德。
非常明显的，我们这些“颇有问题的观念”是历代老祖宗的遗产，虽然这些遗产在我们手中已经有了不少的改变。但必须承认的是，我们改变的情形还不理想。尤其在性道德观念上，我们未免太“传统派”了，用世界行情来看，我们固比不上瑞典，比不上法国，我们甚至比不上英国和日本！
追究这原因当然不简单，有时我甚至觉得，除非中国有姨太太的人全死光，我们无法引进新的合理的性观念！
新的合理的性观念虽一时引不进来，但是翻翻线装书，谈谈老祖宗对“通奸”的看法，显然还是可做的事。因此，我愿就老祖宗对通奸的看法上，检讨一下“固有文化”。
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按照我们的旧礼教，一个结了婚的女人当然是“既嫁从夫”（“仪礼”丧服子夏传），因为女人乃是“从入者也”（“礼记”郊特牲）。这是很明显的父权的（Patriachal）家族制度。这种制度表现在法理上，则是“夫妻同体主义”（coverture scheme）①，所谓
“妻者，齐也，与夫齐体。”（班固“白虎通”）
因此，在婚姻关系上，我们的老祖宗攫获了一个绝对优势的地位。一个结了婚的女人所处的地位是异常不平等的。她没有权力、没有意志、没有职业、没有名位、没有财产、甚至没有知识、没有法律上的平等地位。换句话说，结婚后的女人是没有“人格”（personality）的。她的人格已被丈夫的人格所吸收金（absorption），所合并（consolidation），她只能在丈夫的专权下同其荣或共其辱，完全居于附属的地位。
女人们居于附属地位似乎仍不能使老祖宗们开心，于是他们制定了“七出”②来制裁女人③。虽有“三不去”④来对女人酌予保障，但一碰到女人有了“奸”情，则一切保障立刻取消了⑤！可见“奸”情在我们老祖宗时老花眼睛里看得多么严重！
如果纪翠绫生在古代，她跟人通奸如果事发，不必告诉乃论⑥就可能受“五刑”中最微妙的一种刑──“宫刑”。杜佑“通典”刑典注中曾提到在唐虞以前，即有墨、劓、剕、宫、大辟等刑，其中宫刑极可能是处罚通奸的，因为在“尚书”吕刑“官辟疑赦”注上，明明说：“宫，淫刑也。男子割势；女子幽闭。”⑦“太平御览”卷六四八刑法部也引说：“宫者，女子淫乱，执置宫中，不得出；割者，丈夫淫，割其势也已。”可见这种施刑者极不人道的作风目的在使受刑者不能人道，真可说是用不人道的手段而达成使人不能人道的目的⑧！
如果纪翠绫生在秦朝，任何人皆可得而杀之。因为“史记”始皇本纪记“会稽刻石”的话，认为
“有子而嫁，倍死不贞；妨隔内外，禁止淫夫，男女洁诚；夫为寄豭，杀之无罪。……”
这是很奖励私刑制裁的话了。到了汉朝，也有和奸之罪。尤其在未除服的情况下，犯奸必被杀。汉文帝以婆婆心肠，除了肉刑，可是其中的宫刑却特别予以保留，可算对能够犯“奸”的生殖器官另眼看待了！
如果纪翠绫生在唐朝，她要受“徒二年”的处罚，按唐律：
“诸奸者徒一年半；有夫者徒二年。”
“疏议曰：和奸者，男女各徒一年半；有夫者徒二年。妻妾罪等。”
宋朝也是一样，“宋刑统”也有这样的规定。太太不贞本已构成离婚的条件⑨，但对丈夫却不然。丈夫犯奸（除了与丈母娘通奸而构成“义绝”外），太太不能请求离婚；可是太太犯奸却“离与不离，听从夫意”（“庆元条法事类”卷八十），这与现行民法第一○五二条“得”离或不离如同一辙⑩。
如果纪翠绫生在元朝，她跟人通奸不必告诉乃论就可以被判刑。最妙的是，元朝开始在法律上允许本夫有捉奸的权利(11)，“元典章”刑部七纵奸门：
“通奸许诸人首捉。”
且在捉奸时当场杀死“奸夫淫妇”是无罪的（“元史”一○四刑法三奸罪），但如果捉奸技术欠佳，那么就要挨罚(12)。
至于和奸的处罚，比唐宋律轻些，据“元史”一○三刑法志：
“诸和奸者杖七十七；有夫者杖八十七。”
和奸由徒刑变成杖罪，可算是一种进步(13)。
至于受杖的方法，犯了奸罪的女入要把衣服剥光受刑（“去衣受刑”）；犯了别的罪，则可酌穿衣服（“单衣受刑”）(14)，这也是对犯奸特别重惩的一例。
如果纪翠绫生在明朝，她跟人通奸不必告诉乃论就可以判刑。和元朝一样，法律上允许她的本夫有捉奸的权利（“问刑条例”刑律二人命），也可在当场杀人而无罪（“明律集解附例”九，刑律一；人命，“杀死奸夫”）。
至于和奸的处罚，“无夫奸杖八十，有夫奸枚九十”（“明律集解附例”十一，刑法志，犯奸，“犯奸”），算是比元朝多挨了三杖。
另外在明朝又时髦起来一种“刁奸”罪。所谓“刁奸”是措奸夫甜言蜜语刁诱奸妇，而到别的地方去通奸而言。按明律，“刁奸者，杖一百。”比普通和奸多了十杖。
从明朝开始的另一妙事是：无论和奸舆刁奸，奸妇在接受处罚后，本夫可以把她卖掉，不卖也可以。但绝不能卖给奸夫，这就是现在民法第九八六条的张本(15)！
明朝处罚奸妇的方法也是脱光衣服来受刑：
“其妇人犯罪，应决杖者，奸罪去衣受刑；余罪单衣决罚。”
如果纪翠绫生在清朝，她跟人通奸也不必告诉乃论就可以判刑。和明朝一样，法律上允许她血本夫有捉奸的权利，也可在当场杀人而无罪（“大清律例”二六，刑律，人命，“杀死奸夫”）。本夫捉奸技术拙劣时，也要受罚(16)。和奸的判刑，也和明朝一样“杖九十”（“大清律例”三二刑律，犯奸，“犯奸”）。
至于“刁奸”，处罚跟明朝一样，清律小注中记“刁奸”说：
“刁奸者，不论有夫无夫，俱杖一百。既有夫在弃而外淫，故加一等（即无夫者多加二十杖；有夫者多加十杖）。刁引出外，不畏人知，淫纵尤甚，故更严其法。”
可见“刁奸”只不过是明目张胆的和奸，因为“更不要脸”，所以“更严其法”。
和明朝一样，不论和奸或刁奸，奸妇在被处罚后，“并从本夫嫁卖（奸夫除外），其夫愿留者听。”
必须一提的是关于强奸罪。此罪的鉴定非常令人惊异。按唐宋元明清律，都说被强奸的妇人无罪。可是按清律小注，必须合乎下例四条件才能以强奸论：
一、有强暴之状。
二、妇人有不能推脱之情。
三、须有人闻知。
四、须损伤肤体，毁裂衣物。这是何等荒谬！在左近无人之处，或一点点麻醉剂，就可以强奸女人而以和奸论罪！这是多么不合理！更荒唐的是：清律小注又说，虽具备上面四条件，最后若让强奸者达到了目的，仍以和奸论(17)！这样说来，天下几乎无强奸情况可言了！我们不能想像，在我们道礼义之邦中，有多少可怜的女子在遭受暴行之后，竟又被目为淫妇而加以判刑！
对淫妇，清朝似乎较元明两代“文明”些，因为在受刑时，算是皇恩浩荡，给她留下一条内裤不脱。清律“去衣受刑”条中“去衣”两字下，加注了“留裤”。这不能不说是东方文化的又一次辉煌表现！
到了民国元年，如果纪翠绫的事发生，按这年三月颁布的“暂行新刑律”第二八九条，要判“四年以下有期徒刑或拘役”：
“和奸有夫之妇者，处四年以下有期徒刑或拘役；其相奸者，亦同。”
这一条可反证和奸无夫的妇女可以不为罪，在法律上，不能不说是一点进步；但就男女平权而言，显然又是一件退步。所以在民国三年颁布“暂行新刑律补充条例”的时候，在第六条中又恢复和奸无夫妇女的罪了。
如果纪翠绫的事发生在民国十七年七月，她被判刑正好打了对折。据十七年刑法第二五六条规定：
“有夫之妇与人通奸者，处二年以下有期徒刑；其相奸者，亦同。”
这一条虽有进步，但仍是男性中心的法律，因为有妇之夫与人通奸并不处罚。直到民国二十四年一月一日，国民政府公布了现行刑法，自七月一日起，才实行了三千年来男女在通奸罪上第一次公平处罚的法律！这条法律是：
“有配偶而舆人通奸者。处一年以下有期徒刑。其相奸者。亦同。”
这就是大名鼎鼎的刑法第二三九条(18)！
以上所述，都是中国历来在法律上对通奸罪的处罚。我们千万不要以为女人犯了通奸罪只受这些条文的惩处，我们必须重视另外一种制裁，──那不经由法律的“私刑”！
用“私刑”来惩罚犯奸的女人，历来的例子太多了！一般中国的英雄好汉们，他们对付自己或别人戴绿帽子的难题似乎不愿诉诸法律，他们宁愿亲自动手，以达到“一对人头落地，两腔鲜血冲天”的境界！在这个境界的追求中，武大郎是失败者，武松则是成功的英雄。这一类事件在历史、小说和传闻里，简直多得不得了，“元曲选”己集下里的“酷寒亭杂剧”就是一个典型的例子。
另一种规模较大的私刑是“宗族制裁”；所谓家法、族规是也。族人对“淫妇”的制裁似乎比正式的法律还普遍！单在“刑案汇览”中，我们就可以看到“奸妇”“淫女”被“活埋”、“勒死”和“砍杀”的例子(19)；较为人道一点的如王安石，他的学生侯叔献死了，但他却以“帏薄不肃”的罪名把学生的老婆赶回娘家去。闹出了“死后休妻”的笑话（见魏泰“东轩笔录”），这真是今古奇观了(20)！
按照明清的法律，女人犯罪都不收监，都是“责付本夫收管”，惟独犯了死罪和奸罪，那就要“收禁在监”了(21)。一般说来，女人一坐监，就是她倒霉的开始。因为在我们传统文化中，“监狱文化”历来是最黑暗的，一个女人一坐牢，她就没有拒绝狱卒蹂躏的权利！在“警世通言”中，我们可以看到玉堂春被“禁子牢头”们“百般凌辱”（卷二十四，“玉堂春落难逢夫”）！在“实政录”中，我们也看到“皂快一拘妇人，无穷之利；妇人一入公门，无限之辱：掏、摸、戏、狎，无所不至。有因之而丧名节者！”（卷六风宪约〔监禁〕）又：“女监有犯奸及该死罪妇女，此皆刑吏禁卒之妻妾也！”（卷七狱政〔优恤〕）这些活生生的可耻现象，就是徐复观所梦呓的“对妇女的地位最为尊重”的“中国文化”！我根本怀疑歌颂“中国文化”的腐儒们到底看过几本线装书？他们何不做个题目，研究研究自古到今，像“魔合罗杂剧”中，那些拷问妇女叫她招出奸夫的“文化”有多少？
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根据我上面的陈述，可见纪翠绫的事若发生在唐虞以来至民国二十四年七月以前，她可能得到的“恐怖的报酬”是幽闭、被杀、徒二年、被卖、被打八十七杖、被打九十杖、被打一百杖、被剥光衣服、被处四年以下有期徒刑、被处二年以下有期徒刑、被活埋、被勒死、被砍杀。……
可是，幸运的是，这段奸情发生在民国二十四年七月以后，又发生在立法二十七寒暑后“民情开化”的台湾。这时代，她的父母只能劝她教训妣，不能“私宰”她了；她的哥哥只能遗憾房东保她，不能替宗族“私刑”了；台大医院中一些传统派的男女华陀只能在“道义上”赶走她，不能“暗打巴拉松”了；检察长赵琛只能下令大骂“诚不知人间羞耻为何物”(22)，不能先学包龙图来一次“先斩后奏”了……这一切一切，不都证明了“世风日下，人心不古”吗？不都证明了那些“私德无憾”的男女圣人们不也“退化”了吗？
所以我说，纪翠绫大可不必自叹命薄，她该庆幸她生在这么一个值得歌颂的时代。她不该以为那些瞧不起她的眼光、恶骂她的声音、奚落她的文字，是“虐待”她。她该觉得，这些眼光、声音和文字，都是对她最“文明”的表示。这种表示，只有我们几千年礼义之邦才会产生！
纪翠绫最大的错误乃是她不该响往离婚容易的现代美国(23)，不该响往通奸无罪的现代英国(24)，不该响住取消了奸通罪的日本(25)。她该知道，在二十世纪六十年代的中国，争取爱情自由还是要付高价的。性道德观念当然会改，可是绝不是眼前某些卫道之士所能为力；法律条文当然要变，可是绝不是眼前某些立法委员所能尽心。在目前这种气氛底下，纪翠绫除了屈服、坐牢以外，似乎别无他法。她已经做得很有勇气了、很坦率了，即使最后终以“痛改前非”的姿态出现，也无损于她的理想和真情──在全社会的大气压下，多少英雄豪杰都被压倒了，何况一个纪翠绫？
五一、四、二三。
①参看 Madden Persons and Domestic Relations, St. Paul, West Publishing Co., 1931, P. 123; P. 145；中川善之助“注释亲族法”上，页一七二。
②“七出”（七去）见于“大戴礼记”卷十二本命；又见于“家语”卷六本命解，七件事是一不顺父母（公公婆婆），二无子（五十以上），三淫佚，四妒忌，五有恶疾（如麻疯，目盲），六多言，七盗窃。除淫佚及盗窃外，在近代文明国家的法律中，无一可构成离婚的原因，可是我们却三千年相沿不替，这真是礼教法律观的遗毒。这种传统的礼教后来开始蜕变，直变到跟法律合了流：唐律宋律着于文中，明律无文，清律列于附注，民国“现行律”，从清之旧。七件事的次序也前后有异，多少可以看出人们观念的改变。
③事实上，老祖宗们对付女人的花枪还不止此，这七件只是比较合乎“固有道德”的。
④“三不去”据“家语’一有所取无所归，二经（公公婆婆）三年之丧，三先贫后富。（旧法律中但列其名而不书内容（唐律见于“疏义”，清律见于“律注”），也算礼教与法律合流，所以“清律辑注”上说：“七出者，礼应去之（妻）也；三不去者，窗应留之（妻）也。”礼法与礼法打了架，‘三不去”胜利。
⑤按照唐律，“七出”虽受“三不去”保障，但有“义绝”“恶疾”及“奸”的情况时，一切保障都无效。故“七出”中的“恶疾”一条不受“三不去”约束，只能算是“六出”。看下式：
Ａ（七出或六出）＜Ｂ（三不去）＜Ｃ（义绝、恶疾、奸）
女人犯了Ａ，有Ｂ来保降；但犯了Ｃ，Ｂ则无能为力。
到了元朝，索性只使犯“奸”一项不受“三不去”的保障了（“元典章”户部四休弃门、离异买休妻条）。相沿下来，在这一类的法律中，犯“奸”一项几乎是一件最不可饶恕的事（参看“明律集解附例”、“大清律例”、民国“现行律”）！
⑥中国过去的法律，关于“家务事”订得很特别；夫妻打得头破血流，除非告诉，政府不管；但一涉及奸通之事，丈夫不告诉，政府和别人也要管。这显然不太合乎近代文明国家的立法例！
⑦据程树德“九朝律考”汉律考卷一引“目耕帖”，所谓“女子幽闭”，乃用水槌击妇人胸腹，即有“一物”（？）坠而蔽其牝户，止能溺便，而人道永废矣！
⑧宫刑之名在汉朝己变成对女人的专有名词，那时男人的宫刑已改叫“下蚕室”，并且也不止于“淫刑”了（如张安世、司马迁之被下蚕室即非因“淫”的缘故）。汉安帝时曾除蚕室刑。汉末曹操想恢复肉刑，陈群对他说过“若用古刑，使淫者下蚕室”的话（见“三国志”（魏书）卷二十二陈群傅及马端临“文献通考”刑考），可证这种刑在汉末已成古制，虽然偶尔还看到有关的史料（如“魏书”卷一一一尚有“下腐刑”的话）。
⑨“郑氏家范”（“山林经济籍”本）:“诸妇，……如其淫狎，即宜并放。”
⑩关于辽朝和金朝！因在北方，此文中不详述了。辽道宗宣懿皇后因“十香词”的冤枉，被皇帝认为通奸行为，因而拿“铁骨朵”（刑具）打她，赐她自尽；金朝海陵帝也因宠妃定哥私通阎乞儿而缢杀定哥诛戮乞儿，这都是辽金两朝惩治通奸的残忍故事。
(11)元朝以前，在法律上，丈夫在任何情形下都没有杀老婆的权利，尽管有很多“杀妻求将”式的事实。唐律中没有捉奸可杀人的规定，太太犯奸可以出，可以罚，但不能擅杀。但慢慢演变，出妻罚妻不过瘾了，于是七出等具文与捉奸可杀人的规定遂在元律中双双出现。
(12)本夫当时不杀奸夫而只杀淫妇，或于事后才杀老婆，会挨罚。据“元史”刑法志“奸非”：
“于奸所杀其妻妾而奸夫获免者，杖一百七；但夫获妻奸，妻拒捕则得杀之，无罪。”
(13)由徒刑变杖罪可能是慢慢演变的。“二刻拍案惊奇”第十二回“甘受刑侠女着芳名”记南宋女子严蕊虽受刑，却死不肯招供，狱官跟他说：“你何不早招认了？过罪是有分限的，女人家犯淫极重不过是杖罪。”
(14)脱光衣服的原因，在“福惠全书”卷十九和奸篇中说得很堂皇：
“奸妇去衣受刑，以其不知耻而耻之也；娼妇留衣受刑，以其无耻而不屑知之也。”
既肯定奸妇“不知耻”，而又不比照对娼妇“不屑知之”办理，这是何等矛盾！
(15)民法第九八六条：“因奸经判决离婚或受刑之宣告者。不得与相奸者结婚。”同时第九九三条又对本条有进一步的说明。按“奸夫”“淫妇”历尽沧桑，支付代价，似必走向结婚一途，而法律却限制如此，岂不“逼”他们为社会制造私生子？
(16)大清律例“杀死奸夫”条:“非奸所获奸，将奸妇逼供而杀，审无奸情确据者，依殴妻至死律论；如本夫奸所获奸，登时将奸妇杀死，奸夫当时逃脱，后被拿获到官，审明奸情是实，奸夫供认不讳者，本夫杖八十；若奸所杀奸非登时，奸妇杀死，奸夫到官供认不讳，确有实据者，本夫杖一百。”
(17)所谓“以强合而以和成者，犹非强也。”又“福惠全书”强奸篇中，曾给强奸下了一个荒谬透顶的定义，即：“以强合以和成者，〔妇女〕先犹争脱，喊叫不从；及已成奸，而听顺无忤者，犹不得谓之强〔奸〕也！”
(18)同年四月一日公布的“刑法施行法”第九条规定：
“刑法第二百三十九条之规定。于刑法施行前。非配偶而以永久共同生活为目的有同居之关系者，不适用之。”
这条分明是说：刑法第二百三十九条施行前，凡天下男士之讨小老婆者，皆“恕你无罪”；以后凡欲讨小老婆者，千万当心！我想当时立这条法律的人中，大概有几位家中有姨太太，而在他们的心眼中，又大概不高兴别人再有姨太太！
(19)参看十三年八月七日“民国日报”的一条新闻：
“九江日前江水急流中，突由上流漂来一方木板，……板上仰卧一活着的少年妇人。上半截裸体，下半截仅穿一单裤。手足被人用铁钉钉住，不能伸缩。两腿之间放一男子之头，鲜血模糊，并树一木标，上书‘救者男盗女娼’字样。救生船见其情形奇怪，遂置不理。该妇人叫曰：‘请你们将我之板翻转，俾得速死。’驾救生船者亦不加询问，遂将船驶回，而以所见情形告人。众谓此必奸杀案。”
(20)另一种私刑是军人的虐杀。如皇甫权“非烟传”中记唐朝的武公业，因爱妾非烟与邻居赵象通奸，乃把非烟绑在柱上，“鞭楚流血死”！
(21)参看“明史”解缙传中“妇女非帷薄不修，毋令逮系”的话。
(22)以赵琛那种最高法院检察长的地位，他实在没有必要特别重视此案。根据几位听过他讲课的朋友的印象，似乎赵琛对风化罪有点敏感。至少就他给台北地检处首席检察官的命令来说，有四点是非常不妥的：
第一、法院判决未确立之前，不能咬定任何人有罪，更不能在命令中用“泛道德主义”的词汇来描写别人人格。
第二、对本夫及承办检察官，已涉嫌暗示。
第三、通奸罪对社会的“危害”，远比不上“杀人罪”，此由通奸罪系告诉乃论可知。而此命令，颇容易使好动刀子的入闻而自壮，从而在疑惑有绿帽压顶的可能时，先杀而后快。
第四、此命令颇令人有男性本位的感觉。我们社会中就男子纳妾宿娼，腼不为怪；女人风骚淫荡，舆论不齿。而赵琛此令之“投射”（projection）倾向，不能不说很明显。
(23)参看 Rayden's Practice and Law in the Divorce Division, Fourth Edition. 1942 以及 Keezr on the Law of Marriage and Divorce, John W. Morland, Third Edition. 1946.
(24)参看 Handbook of Crimal Law, Justin Miller, 1934. ∮.136.
(25)日本在昭和二十二年（民国三十六，西元一九四七）删除了“第一八三条〔奸通罪〕”（见昭和三十七年版“六法全书”，有斐阁版。）这真是划时代的大进步！这条法律若早废除，文学家有岛武郎和波多野夫人也许不会自杀了！
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发表于 2022-11-20 13:34:31
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